La procuración judicial en el COGEP, antinomias normativas, complicaciones prácticas y posible causal de inconstitucionalidad - Ecuador

Luego de presentar una demanda de interdicción por causa de demencia (ahora "trastorno mental", con la nueva reforma al Código Civil), y que el juez de primera instancia me la rechazara en base a no cumplir con requisitos no estipulados por la Ley (de lo que hablaré en otra entrada de blog), apelé al auto de archivo para que una Sala especializada resolviera sobre la admisibilidad de mi demanda.

Una vez recibida la causa en segunda instancia, llama a mi atención que el juez sustanciador, en la primera providencia, en la que convoca a audiencia de apelación, hace la precisión de que en caso de que el abogado cuente con procuración judicial esta deberá incluir cláusula especial para transigir para poder realizar la audiencia en ausencia de las partes. 

Esto llamó mi atención pues la cláusula para transigir sirve para eso mismo, para "transigir", "tranzar", "transaccionar", en términos sencillos, sirve para "llegar a un acuerdo con la parte contraria" respecto a las pretensiones de la demanda (en asuntos que son transigibles por supuesto, que no es el caso pues la demanda presentada es para una declaratoria de interdicción, cuestión de naturaleza no transigible). 

Como les comenté, la apelación fue presentada en razón de un auto de archivo, momento procesal en que ni siquiera se ha cumplido con la citación de la parte demanda, es decir, el proceso aún no cuenta con la presencia de la parte demandada como parte procesal activa en la causa. Y al no contar con parte demanda, me preocupa que el juez diga que para presentarme como procurador judicial debo tener cláusula para transigir, puesto que aún ni siquiera hay con quien transigir, ¡no hay parte demandada!, ¿para qué requeriría cláusula especial para transigir? ¿con quién iría a transigir?

Ante mi duda revisé la ley, a ver de qué me estaba perdiendo u olvidando. Descubrí (o redescubrí) que el COGEP indica lo siguiente sobre la procuración judicial y cláusula para transigir:

Artículo 41, COGEP, sobre la procuración judicial:

-Son las o los mandatarios que tienen poder para comparecer al proceso por la o el actor o la o el demandado.

-Las personas que pueden comparecer al proceso por sí mismas son hábiles para nombrar procuradoras o procuradores.

-Aun cuando haya procuradora o procurador en el proceso, se obligará a la o al mandante a comparecer, siempre que tenga que practicar personalmente alguna diligencia, como absolver posiciones, reconocer documentos u otros actos semejantes.

Artículo 43, COGEP, sobre las facultades del procurador judicial:

-El o los procuradores judiciales podrán comparecer a cualquier diligencia o instancia del proceso.

-Requerirán cláusula especial para sustituir la procuración a favor de otro profesional, allanarse a la demanda, transigir, desistir de la acción o del recurso, aprobar convenios, absolver posiciones, deferir al juramento decisorio, recibir valores o la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella.

Aquí ya diviso una contradicción entre el 41 y el 43, pues a pesar de que el 43 indica que el procurador judicial, contando con cláusula especial, puede absolver posiciones, reconocer documentos u otros actos semejantes, el 41 indica que el mandante debe comparecer personalmente, aún contando con procurador judicial, cuando tenga que realizar diligencias personales tales como absolver posiciones u otras semejantes. 

Entonces, mientras el 43 indica que el procurador judicial puede absolver posiciones contando con cláusula especial, el 41 da a entender que ni aún con cláusula especial es posible que el procurador absuelva posiciones en representación de su mandante, sino que es el mandate el que debe comparecer personalmente. O sea, la cláusula especial para absolver posiciones resultaría inoficiosa. 

Ahora, si miramos al 43 del COGEP, este artículo reconoce dos tipos de facultades del procurador judicial: (1) las facultades generales y (2) las facultades especiales. 

Debemos entender a las facultades generales aquellas que puede ejercer el procurador judicial por el solo hecho de haber sido nombrado por su mandante como tal; y a las facultades especiales aquellas que no puede ejercer el procurador por el solo nombramiento de su mandante como tal, sino que deben ser conferidas de forma "especial" o "expresa" para que procurador ejerza determinados actos en nombre de su mandante. 

Se puede decir que la procuración judicial es un poder "especial", no general, pero que cuenta o puede contar con cláusulas generales y/o cláusulas especiales. La procuración judicial como poder especial tiene el objetivo principal de que el procurador judicial pueda comparecer al proceso en nombre del actor o demandado (su mandante) (artículo 41, COGEP)

Las facultades generales y especiales del poder especial de procuración judicial se encuentran en el 43 del COGEP, siendo estas: 

-Facultades generales: comparecer a cualquier diligencia o instancia del proceso a nombre de su mandante, entre las que se encuentran, presentar escritos a nombre del mandante (lo que es posible incluso sin procuración judicial), comparecer a audiencias directamente sin la presencia de su mandante (respecto de esta facultad nace la problemática de esta publicación), comparecer a diligencias de inspección judicial o pericias, etc.

-Facultades especiales (que requieren de cláusula especial): sustituir la procuración a favor de otro profesional, allanarse a la demanda, transigir, desistir de la acción o del recurso, aprobar convenios, (¿)absolver posiciones(?), deferir al juramento decisorio, recibir valores o la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella.

Véase, en el caso de las facultades especiales, que se trata de un listado taxativo que se encuentra en el 43 del COGEP, es decir, únicamente para esas actuaciones se requiere de cláusula especial, para ninguna más. Todas las actuaciones que no seas tratadas como especiales según el 43 del COGEP, deben ser consideradas como facultades generales del poder especial de procurador judicial, que no requiere, de cláusula especial.

Entonces, un poder especial de procuración judicial puede tener: (1) solo facultades generales, o (2) facultades generales y especiales a la vez. No tendría sentido (según yo) que un poder de procuración judicial solo cuente con facultades especiales, sin permitirse al procurador el ejercicio de las facultades generales, pues estas últimas son facultades o cláusulas naturales (de su naturaleza) del poder de procuración judicial, que en virtud del 1460 del Código Civil se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial. Por el contrario, las facultades especiales son elementos accidentales del poder de procuración judicial pues no son de su esencia, ni de su naturaleza, pero se pueden agregar a través de cláusulas especiales. 

Tomando lo anterior en cuenta, no es necesario que un procurador judicial cuente con todas las cláusulas especiales posibles para poder ejercer las facultades generales a nombre de su mandante. Ni que se condicione al procurador judicial a contar con determinada facultad especial para poder ejercer las facultades generales a nombre de su mandante. 

Sin embargo, según el criterio de algunos abogados y jueces, el COGEP condiciona el ejercicio de las facultades generales del procurador judicial, a contar con la cláusula especial de transigir para poder ejercer dichas facultades generales. La condición legal estaría en los siguientes artículos:

Artículo 86, numeral 1, COGEP, sobre la comparecencia de las partes a las audiencias, indica:

-Las partes están obligadas a comparecer personalmente a las audiencias, excepto en las siguientes circunstancias:

1. Que concurra procurador judicial con cláusula especial o autorización para transigir.

Artículo 293, COGEP, sobre la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar:

-Las partes están obligadas a comparecer personalmente a la audiencia preliminar, con excepción que se haya designado una o un procurador judicial o procurador común con cláusula especial o autorización para transigir

Las reglas del 86, numeral 1 y 293 del COGEP, parecen ser muy claras: un procurador judicial no puede asistir a una audiencia, sin presencia de las partes procesales, cuando no cuenta con cláusula especial para transigir.

Entendería también que ante la presencia del procurador judicial sin cláusula para transigir en una audiencia a la que no acude personalmente su mandate, el juez debería declarar el abandono, según lo dispuesto en el 87, numeral 1, COGEP. 

Ante esto, la pregunta que me hago es la siguiente:

¿Si el 41 y 43, COGEP, me dicen (1) que el procurador judicial es aquel que puede comparecer al proceso a nombre del actor o demandado, y que (2) el procurador judicial puede comparecer a cualquier diligencia o instancia del proceso (sin necesidad de cláusula especial); pero el 86, numeral 1 y 293 del COGEP me condicionan a tener cláusula especial para transigir para efectos de comparecer a una audiencia preliminar, a qué norma se debe atender?

No quiero dejar de lado la consideración también del artículo 333, del Código Orgánico de la Función Judicial que indica que únicamente por mandato expreso de la ley se podrá exigir que en el texto del poder de procuración judicial conste detalladamente el encargo, con indicación expresa del tipo de proceso, las partes, los antecedentes de hecho y de derecho, las facultades de las que se dota al procurador y más circunstancias para proponer o continuar la acción. No se podrá exigir formalidades no establecidas en la ley para impedir o dificultar el ejercicio del derecho de los abogados al libre patrocinio en causa.

Ante esta evidente (digo yo) contradicción normativa, se pueden hacer varias interpretaciones o referir varios criterios.

Los que se me ocurren son los siguientes:

-Se debe atender al principio de especialidad normativa que sostiene que ante la presencia de una norma general, puede existir otra norma específica que agregue elementos a considerarse respecto de una circunstancia en específico.

En este caso, la norma general sobre la procuración judicial sería la de los artículos 41 y 43, COGEP y la norma específica (para el caso de concurrencia a las audiencias del procurador judicial) la de los artículos 86 y 293, COGEP.

También entra en juego aquí el artículo 18, numeral 1, del Código Civil que indica que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal.

Si tomamos este criterio, resultaría que en todo caso un procurador judicial que no cuente con cláusula especial para transigir, no puede comparecer a una audiencia sin sus mandantes. 

El problema con este criterio es que no se considera un escenario bastante posible que es la comparecencia de procuradores judiciales en casos en los que no sea posible transigir, por tratarse de asuntos de naturaleza intransigible; por tratarse de procesos en donde no existe parte demandada con quien transigir (procesos voluntarios); o existiendo parte demandada, esta no ha sido citada, lo que imposibilita transigir, pues con quien se transige es generalmente con la parte demandada. 

Este escenario no contemplado por la ley, provoca que la condición de contar con procuración judicial con cláusula especial para transigir, sea en estos casos, inoficiosa, no idónea e innecesaria. Resultaría absurdo (y ahora sí estoy convencido) que no se permita a un procurador judicial sin cláusula para transigir realizar una audiencia (como una de apelación de auto de archivo) por no contar con dicha cláusula, aún siendo evidente la imposibilidad fáctica de transigir, y sería más absurdo aún declarar el abandono del recurso o de la acción por esta misma razón. Legal pero absurdo. De pronto, inconstitucional. 

La otra opción sería:

-Utilizando un argumento tipo apagógico se podría demostrar el absurdo que sería el impedir realizar una audiencia a un procurador judicial sin cláusula para transigir, cuando sus mandantes no están presentes, en casos donde la imposibilidad para transigir es evidente, según lo explicado en líneas anteriores.

Es problema con este criterio es que provoca un inminente riesgo al juez que descarte por absurda la aplicación de la ley, pues lo favorable u odioso que sea una disposición no debe ser utilizado para ampliar o restringir su interpretación (artículo 18, regla 5a, Código Civil), y podría ser sancionado incluso penalmente por proceder contra ley expresa, dejando de hacer lo que la ley manda (delito de prevaricato, artículo 268, COIP).

Incluso, según las últimas decisiones de la Corte Constitucional (sentencia 2231-22-JP/23), en el caso de jueces que actúan en justicia constitucional, ni siquiera estos puede proceder contra ley expresa, ni a pretexto de tutelar derechos constitucionales, ni bajo la justificación del principio de formalidad condicionada, pues podrían ser procesados y sancionados por delito de prevaricato. 

Lo que sí creo es que este argumento podría ser utilizado en una acción de inconstitucionalidad, para que la Corte Constitucional declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 86 y 293 del COGEP, en el sentido de que sea constitucional siempre y cuando se aplique en casos en que sea posible transigir, y no en aquellos en los que sea evidentemente imposible.

E incluso podría ser utilizado el argumento constitucional del 169 de la Constitución: no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades, para pretender la inconstitucionalidad total del requisito de cláusula especial para transigir para efectos de realizar audiencias en ausencia del mandante. 

Esto si se considera, como yo considero, que la cláusula especial para transigir, para efectos de la sola realización de la audiencia, es una mera formalidad, y no una cuestión esencial (sustancial) del poder especial de procuración judicial; pues bien se puede realizar una audiencia sin tener la intención o voluntad de transigir. La transigibilidad es un derecho, no una obligación de las partes. Un procurador judicial bien puede recibir el solo mandato general de realizar una audiencia, sin posibilidad de transigir. 

Condicionar (restringir u obligar) al actor o demandado a otorgar una procuración judicial siempre y cuando sea con cláusula para transigir, bajo la amenaza de que en caso de no hacerlo y no presentarse a la audiencia de forma personal, se declarará abandonado su recurso o demandada, o se prohibirá a su procurador judicial la realización de la audiencia, me parece una restricción legal no proporcional, pues no persigue un fin constitucionalmente válido, porque las acciones judiciales no persiguen la transacción ni la conciliación, sino que su objeto es que un juez administre justicia y dirima el conflicto entre las partes procesales. 

Repito y con esto me despido: la transigibilidad judicial es un derecho de las partes, nunca una imposición ni obligación, y es un derecho que las partes pueden simplemente rechazar, de forma personal o a través de su procurador judicial sin necesidad de cláusula especial, pues en el listado taxativo de facultades especiales que requieren cláusula especial no se encuentra la de decidir no transigir, a nombre del mandante.